未来,应当将宪法解释与法律的请求审查制度同步设计。
国际电信联盟是为推动互联网国际治理朝着各利益攸关方的方向发展的一个联合国特别机构,其主要负责管理国际无线电频率分配等问题。美国政府通过合同将治理权授权给一个非营利公司互联网名称与数字地址分配公司(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,简称ICANN)。
因此,数据跨境流动日益频繁,考验的已不再是一国实现威斯特伐利亚主权的能力,而更多是实现相互依赖主权的程度,尤其是在国际间所能达成共识和合作框架的能力。然而,端对端结构的建立,绝非是取消了分层的理由。以欧盟和美国为例,作为数据保护的急先锋,欧盟虽然在数据跨境流动监管方面颇为严格,但是为了建立共同的数字市场,保障欧盟范围内数据自由流动,欧盟先后推出的95《指令》和GDPR,统一了欧盟20多个成员国的个人数据跨境规则体系。在不同层面,互联网具有不同的结构逻辑。因此,本文试图将网络主权的概念放在主权的理论脉络和互联网内部的不同层次中进行辨析。
控制则是通过硬性强制和软性约束所带来的对国内国际活动的有效管理。[1]例如,俄罗斯甚至出台《主权网络法》,并开始进行主权网络测试,让本国互联网在跟国际互联网切断的情况下自主运行。[9]然而,在此将我国《突发事件应对法》12条直接定性为准用性规则并不准确,虽然该条款中确有需要援用其他法律规则的内容,但是亦存在可直接适用的内容,属于部分的准用性规则。
公共利益针对个人利益并非绝对优越,必须以不侵害最重要的人身安全为底线。最后,政府对国有财产采取调用、使用等措施时不承担补偿的法定义务。[12]由此可见,突发事件中的部门只能征用一般财产,而无权涉及区域协作和劳务征用。参见[德]汉斯· J ·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第487页。
在此次疫情中,有观点认为,传染病疫情系公共卫生事件的一类,相对于我国《突发事件应对法》来说,我国《传染病防治法》是特别法,当前疫情中的征用主体是否适格应以后者为准。(三)公私财产皆可成为征用对象 一般认为,私有财产理应是应急征用的对象,但是此次新冠肺炎疫情中出现的征用国有财产情形却引发争议。
至于对跨区域权利人的征用决定能否送达,或者如何在事后补送,则属于具体操作层面的问题。[10]参见前注[1],李飞主编书,第40页。[18] 笔者认为,政府物资不得征用的观点不当预设了公私相对的征用关系和公共利益间不可相互限制的理论前提,因此值得商榷。合法行为引起的补偿义务属于第一性义务。
突发事件可能本身就是紧急状态,或者是引发更严重的紧急状态的原因,但是也可能完全不属于紧急状态,这要根据各国不同的立法体例和界定标准来划分。因此,应急征用主体应当缩限解释为县级以上人民政府。[7]因此在疫情防控中,不应根据我国《突发事件应对法》12条认定地方政府职能部门具有应急征用权。[33]相应地,财产返还与补偿也是征用主体应积极履行的法定义务,需要在程序规定中予以明确。
因此我国《传染病防治法》45条规定,国务院有权在全国范围内跨区域调拨和征用物资,地方政府只能在本行政区域内行使征用权。除了政府物资不可征用说无法成立之外,国有财产只能调用的说法同样值得商榷。
在政府物资不得征用的观点的基础上,有观点进一步提出,应当由调用措施来补充应急管理中的政府物资利用制度。王磊:《法律中征用条款的合宪性分析——从疫情防控对国有财产的征用切入》,载《财经法学》2020年第3期。
补偿损失不同于部分征收,如征税和征费。另外,为贯彻征用必有补偿的制度目的,我国《突发事件应对法》12条中的补偿规范可视为对该法制定前其他法律中所欠缺的或者不完善的征用条款的弥补和修复。在全国层面,我国《突发事件应对法》12条要求征用机关及时主动返还财产、补偿损失,但是并未对其他程序要求做出进一步规定。即便名义上政府作出征用决定,其实质上也是征收。限制强度说认为,我国法将征用理解为对使用权的临时限制,如果对使用权的限制时间超过通常意义上的临时界限,或对使用权的限制强度过大,最终侵蚀财产的所有权,即对财产所有权构成实质意义上的剥夺。行政法上的请求权期限不同于民法上围绕请求权和形成权生成的诉讼时效或除斥期间,而是为维护公法管理秩序稳定而创设的权利存续期限,如工伤认定申请期限或行政诉讼的起诉期限,相关权利在法定期限内未予主张就会消灭。
其明确了合理保护的要求,也就是说,若行政机关在征得财产后不当使用,甚至恶意损毁,就属于在征用占有状态下滥用职权,那么合法的征用效果就会转化为行政违法,征用主体应当对此承担赔偿责任。由于现行法中相关依据的模糊或缺失,体系化程度不足,上述争议在应急征用权行使时可能导致严重的合法性危机。
然而,目前多个地方征用规范中都规定,受偿人应当在收到补偿通知之日起一定期限内(三个月到一年不等),向征用主体书面提出补偿申请。作为特别规定的我国《突发事件应对法》52条所规定的应急征用主体仅限于人民政府。
征用行为的目的在于事实上占有和使用财产,法律上使用权的合法转移反而是一种附带效果,因此征用行为生效于有权征用主体的单方决定,而不以决定是否已送达权利人为要件。另一方面,即使征用消耗品导致了不可返还的法律后果,其救济机制仍然可以是吸收毁损、灭失的征用补偿制度,因此,根据我国《突发事件应对法》12条,不存在权利保障的根本漏洞。
[28] (二)应急征用实施的基本法律程序 除实体层面的合理性标准之外,应急征用行为还应当具备最基本的程序要件。即使事前因故无法送达相对人的,也应予以公示,并在事后及时补送。在日常行政中,为了公共利益的需要,行政机关也会在特定情况下成为行政相对人,因此国有财产当然也可被征用。其次,私有财产征用的法律保留原则并不适用于国有财产。
若后一类疫情中恰好缺少某种常规治疗药品,符合我国《传染病防治法》45条规定的根据传染病疫情控制的需要的法定情形,却不属于我国《突发事件应对法》和《条例》所规定的应急征用场景,就只能由县级以上政府来实施征用。应当在保障这项权力高效运行的同时,确保其受到必要的法治约束。
五、结语 习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调:疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作,保障疫情防控工作顺利开展。依照《最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》(法[2008]139号)的精神,物上返还请求权的行使可在突发事件结束前就开始,法院可判决或者建议有关政府及其部门在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,及时返还被征用的财产。
作为特别法的我国《传染病防治法》及其他法律规则均未将政府部门规定为应急征用主体,且事实上从突发事件应对的复杂性和我国《突发事件应对法》4条的要求来看,都不是某个政府部门可以实现的,需要政府的统一指挥和调度。逾期未提出申请且无正当理由的,视为放弃受偿权利。
反之,若发生新冠肺炎疫情那样的严重传染病,则同时构成突发公共卫生事件,那么既可以根据我国《传染病防治法》45条,由当地政府紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备,也可以由承担应急职能的部门依据我国《突发事件应对法》12条来征用单位和个人的财产。二是我国《突发事件应对法》中的特殊规定优于一般规定。财产所在地的征用范围与突发事件属地管理的组织原则相一致,即要求本区域的应急主体对突发事件做出及时处置,相应的征用行为也要针对本区域可获取的财产进行。[35]参见前注[5],刘连泰文。
[23]如果说,关于法定主体和运行范围的法释义是为了发挥法律的规制和便利功能,因而更注重法律的意图和目标,采取一种工具主义的社会政策路径,体现出将法律视为政府机器组成部分的功能主义风格,那么,法律控制则强调法律的裁判和控制功能,并因此关注法律的规则取向和概念化属性,反映了关于法律自治理想的规范主义风格,以及对分权理想和使政府服从法律的必要性的信念。[德]汉斯· J ·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第399页。
例如,我国《戒严法》17条规定:根据执行戒严任务的需要,戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。[27]参见王锡锌、李新生:《应急处置措施须守住法治底线》,载《法制日报》2020年2月20日,第5版。
注释: [1]参见李飞主编:《〈中华人民共和国突发事件应对法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2014年版,第45页。即使在疫情中,也不可能因一线医生需要口罩,而征用危险环境中市民所必需的口罩。